美国书商平均向作者支付版税15％，中国出版社给的了吗？给王朔可能差不多，甚至还要多一点。但是你知道人家版税的高线是多少吗？斯蒂芬金的版税是50％。看到这些数字我很震惊，我直接联想到前几年NBA球员的罢工。当时我的第一反应和老百姓们一样：这些家伙赚这么多钱还不知足，但是我毕竟是学习社会科学的，这个想法在我脑子了只停留了三秒钟，我马上就认定抗议是正当的。如果球员们不赚，这钱归谁了？归美国人民了？就归俱乐部老板了。我的钱赚得挺多的，但是你们老板少吗？谁是这个局里的主角？是我们球员。你们当然也有很多投入，包括建体育馆，但是球员的劳动是第一性的。球员的收入和美国人民无关。凭什么老板多赚。说到中国的版税。我是个很认真的人。我一般要求得到版税的10％，我的书一般最终印数没有低于一万册的。有时出版社不愿接受10％，他们说我们和教授们合作时，没有坚持10％的，您太执著了。我说，你们知道我为什么执著吗？很多学者觉得这点钱不在话下，10％与8％差两个百分点，合几千元钱，他们手面阔绰，不在乎几千元钱。他们手上的课题费每年至少几万元。鄙人十五年没有一分钱的课题费。鄙人是诚实劳动，并且稿费是我收入中的重要组成部分。为什么要少给我钱呢？没这个道理。大家都应该诚实劳动，公平交易。我觉得很多人觉得公平交易是傻子，你较什么真，你从别的地方找点钱不好吗？于是学者不从劳动中赚钱，把活做得好一点，而是认为这才几个钱，我弄点课题不就行了。出版社认为反正作者能从别的地方弄钱，我们就是低稿酬、高定价，压作者，赚读者。但是这个把戏经不住分析。美国支付稿酬平均15％。美国图书的定价高吗？美国的很多平装书，特别是畅销书，定价不高，常常20美元左右。美国的平均收入是4万美元。中国平均收入到4万人民币了吗？我们平均收入2万人民币也没有，可是定价大多高于20元。就是说，美国图书的定价不高，在这样的定价基础上，它能给作者开出较高的稿酬，绝对靠出版社练内功，出版社没有多余的消耗。
刚才跑了一点题，似乎是抒发个人义愤，其实不是个人义愤，个人义愤没有必要在这里讲，实际上是谈社会上的公平交易。
盗版对出版业的伤害太大。怎么办？我们先是盗外国人的版。外国的书商和作者通过他们的政府向我们国家抗议，现在我们出外版书必须购买版权。这事情没有给我们启示吗？领导人是我们自己的，外家人来抗议都可以奏效，我们怎么不和自己的管理者去诉苦、提要求呢？我听过老余抗议，在社会上还不受待见，认为他挣这么多钱了仍不满意。连我都觉得老贾姿态高，你也管不了还发什么牢骚？但是如果大家都像老余一样发牢骚，是不是就能够作用于我们的管理者了。我尤其是没听到出版社像老余这样大发牢骚。怎么回事呢？钱不直接是你的，你不心疼。要是出版社是你家开的，这本书能印100万，70万能让别人拿走了，能把你气死，你能善罢甘休？现在的出版社也痛心疾首，但钱不是你的，还是不一样。看老余多心疼啊。
下面要说到这个问题的实质：打击盗版非常容易。打击盗版要比打击别的犯罪容易得多。为什么这么讲？别的犯罪过程转瞬即逝，几秒钟，几分钟，就结束了，留下的只是点滴痕迹。盗版犯罪不是这样，盗版的书，一个月，两个月，三个月，一直在那里卖，犯罪过程一直持续。管理者打击起来是比较容易的事情，怎么就治不了呢？问题是没人要治。你的书被盗版，你要治吗？你自己都不说话，怎么能引起重视？此外，我还要说一点，办事是要有成本的，公安局办事要有开销的，他们的经费是有限的。而这事情是我们出版社的利益，我们可以一同出钱嘛，专款专用。第一这事情不难杜绝，第二成本可以出版社来解决。大家都要掏钱，谁也不能搭便车。我们要有行业协会。由行业协会向管理者呼吁，你要管，不然是渎职的。另一方面要理解它的苦衷，我们可以出钱。
以上我讲了畅销书的重要，讲了中国何以没有畅销书，讲了怎么打击盗版，大家可能以为我主张搞畅销书。不是这样。我不是一个一味提倡搞畅销书的人。畅销书是认真做书的产物，不是刻意追求的结果。刻意追求往往事与愿违。畅销书能够产生的概率非常之低。老做这个梦会很失落的。哪本书能畅销，有些好判断，比如《希拉里自传》；有些匪夷所思，它怎么就畅销了。我的主张是不要过于追求畅销书，认真做好你的每一本书，从书的质量到推销。当你做了一百本书的时候，有一本书畅销了，你大喜过望。畅销书是殊难预料的，所以不要追求。像我这样的人，以为书的质量高低与畅销没有关系。不是说能销一百万质量就最高，不是这么回事。我忠实于自己的想法。所以，无论从我对书的质量的看法，还是从畅销书可否追求到，我都不主张追求畅销书。只有极少数的书可以预料其必然畅销，一般的书都判断不了。比如，八十年代，阿城的小说走红。如果他的书早两年问世，不一定走红，晚两年也不一定，非要在一个时点上才大红大紫。之前还是伤痕文学的市场呢，大家要更热烈的。再过一阵，大众的口味又变了。目前大家喜欢什么，说不清，不要老琢磨这事，把书的质量做好，推销也搞得好一点，善待你的每一本书。然后有一天，也许会有一本畅销。当然，书的风格和推销的路子是不一样的。有些书的销路会较好，比较大众，推销是一个路子；另一些书，像鄙人写的这样的学术书，最多销三万。善待每一本，不是说待遇一样。
一个好的出版生态是兼顾畅销书与小制作。我觉得，一个能搞出印数百万册的畅销书，同时也兼顾印数两千册图书的出版社才是真正的好出版社。大家都是职业做书的，我这么说不知大家同意吗？印数三千册的书卖光了，即使定价不高，也是盈利的。你说三千册赔本，那是你有问题。举个例子，我说：小伙子帮我把这东西送到我家，他说不行太沉了，我说东西就三十多斤嘛，他说：“不对，我要用个箱子装你的东西，箱子重八十斤呢。”为什么要用这么重的箱子，用个布袋不行吗？我们为什么做三千册的书还赔，是因为老是拉着一个很大的架子，内部有无数种开销。不练内功是不行的。练好内功，两千册书都不赔。学习过统计学的人都知道正态分布、钟型曲线。应该是每年二千册的书十种，三千册的书二十种，五千册的一百种，八千册的七十种，一刀册的二十种，三万册的十种，十万册的三种，五十万册的一种。印数最多的和最少的书，都应该有，但是少。少不要紧，但是要有，兼有小制作和大制作才是好生态。
当司法审查遭遇“反多数难题”
田 雷
耶鲁法学院的比克尔教授在1962年出版了《最不危险的分支》一书。近半个世纪以来，此书成为法学院学生在研习宪法时的必读文献。“最不危险的分支”形容的是三权分立之下的法院。但这一称谓并非比克尔的首创，它最初出自两个世纪之前的《联邦党人文集》。在这本经典政论文集中，汉密尔顿把既无权指挥刀剑又不掌握钱袋的司法机构称为“最不危险的分支”。在美国宪法史中，比克尔著作的意义在于其首次明确表述出司法审查的“反多数难题”（the counter—majoritarian difficulty）。在比克尔看来，司法审查允许非民选的法官撤销由民选代议分支制定的法律，因此是“美国民主体制中的异类”。（Alexander Biekel，The Least Dangerous Branch：TheSupreme Court at the Bar of Politics，Bobbs…Merrill，1962）如果说宪法领域在二战后的美国一直是培育法学大师的沃土，那么司法审查的“反多数难题”正是这些理论创造的种子。
在《也说美国宪政的“反多数难题”》一文（发表于《博览群书》2006年8月号）中，钱锦宇先生非常系统地讲述了美国宪政的“反多数难题”。钱文指出：“并非九名大法官能够对抗多数民众的意志，而是他们身后的体现某种高级法的宪法在规制着世间万物。”但正如下文所指出的，这种高级法的宪政民主理论早已被法院的司法实践击得粉碎。事实上，“反多数难题”作为美国现代宪法学的理论起点，各门各派的宪法学者无不尝试在“反多数难题”上取得理论上的突破。但站在局外人的立场，我们可以发现，所有尝试以一种宪法理论去化解“反多数难题”的努力注定会无功而返。（Daniel Farber＆Suzanna Sherry，Desperately Seeking Certainty：The MisguidedQuest Constitutional Foundations，University of Chicago Press；2004）而下文所要说的也正是宪法学家在解决“反多数难题”时所尝试的三种思路。
一
“反多数难题”的根源在于司法审查与民主治理之间的紧张。民主治理要求国民的权利和义务应该经由民主审议过程来得到决策，但司法审查却允许非民选的法官否决多数人所制定的法律。因此，第一种解决“反多数难题”的思路可以归纳为高级法传统中的宪政民主理论。根据这一理论，宪法是由我们人民所制定的高级法，而法律只是由民选政治家在经过妥协和折冲后达成的普通立法。因此当政治家背弃人民最初所订下的契约后，法院的司法审查正是用人民的意志否决了政治家的意志，这里根本不存在反多数的问题。汉密尔顿曾在《联邦党人文集》第78篇中这样写道：司法审查“并不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高于两者。当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者的支配”。汉密尔顿在1788年的论证更多的是为司法审查催生，而不是辩护。当马歇尔法官在1803年的马伯里案中论证司法审查的权力时，他所需要做的只是将汉密尔顿的立场再推进一步：“宪法要么是一种最高与首要的法律，不能为常规手段所改变，要么与普通的立法处于一个层级，并和其他法律一样，可以在立法机构乐意改变之时被改变。如果前一种选择是正确的，那么与宪法冲突的立法法案就不是法律；如果后一种选择是正确的，那么成文宪法就是人民的一种荒谬企图，以试图限制那些本质上不可限制的权力。”经由马歇尔的论证，司法审查终于成为了法院手头边的现实权力。但一旦司法审查从理念变为现实的司法实践，问题也就因此而出现。
根据这种高级法的理念，有些基本权利或私人领域是任何政府都无权触碰的，包括民主社会内的多数政府。如果转换为宪法的语言，这意味着有些政治议题是不能通过数人头的民主过程来决议的。宪法在政府权力和私人领域之间划上了一道界限。如果民主政府将触角伸入这些领域，司法审查所承担的正是一种盾牌式的防御功能。麦迪逊曾经在第一届国会审议《权利法案》时指出：“独立的正义法庭将以某种特定方式将自身视为这些权利的护卫者，它们将成为物莫能陷的盾牌，从而抵御立法或行政分支中的每一次越权行动。”但现代的政治实践早已经证明，极权政府虽不可爱，但守夜人式的政府也不可行，因此，关键问题变成如何划分政府权力和私人领域之间的界线。这自然是一个复杂的多面向问题。在宪法领域内，法院所要做的就是去认定和保障宪法内的基本权利，从而撤销侵犯这些基本权利的法律。德沃金在《认真对待权利》中认为权利是一种“王牌”。王牌一出，谁与争锋！高级法的思路也变成了法学院内的基本权利理论。司法审查也就在于判断政府立法是否侵犯了公民的基本权利。一旦司法审查成为“基本权利vs政府权力”的平衡过程，宪法解释上的难题也就随之而来。
作为一部基本法，宪法在文本上具有非常强的抽象性与普遍性。马歇尔法官曾在美国银行案中写下宪法史上的名句：“宪法的性质要求宪法条款仅能勾勒宏伟纲要，指明重要目标。我们不应期待宪法条款可以规定出每件具体事务的细枝末节……我们不应忘记我们正在解释的是一部宪法。”汉密尔顿和马歇尔生活在法律形式主义的时代。那时法官只（应）是法律的执行者，而非创造者。但经历法律现实主义的冲击，霍姆斯法官的名言“法律的生命并非逻辑，而是经验”早已成为二十世纪的法律金句。作为法律现实主义的旗手，霍姆斯认为法律形式主义不过是对现实的虚妄描述，他指出：“所感受到的时代需要，流行的道德与政治理论，自觉或不自觉的公共政策直觉，甚至是法官与其同胞们所分享的偏见。所有这些都影响着司法规则的决定过程，其作用丝毫不亚于三段论。”在确认基本权利时，宪法文本给法官提供的指引与制约实在是屈指可数。法官很多时候只是根据个人的价值偏好去创造宪法权利。高级法的论证在这里出现了裂隙。法院的司法审查不再是用人民的意志去审查政府立法，而是用法官的价值偏好去评判政府立法。二十世纪初，洛克纳时代的法律基础就是法官从正当程序条款中解读的经济自由权利，其“将所有‘社会主义’恶龙斩于马下，拯救所有‘自由企业’的淑女”。而罗伊诉韦德的理据也是九位老男人在正当程序条款中给妇女带来的隐私权，但通读美国宪法我们也找不出隐私一词的踪影。我在此自然不是去评判这些判决对错与否，问题出在法官解释基本权利的根据并不是体现人民意志的宪法文本，而只是法官自身的价值立场。在罗斯福1937年填塞法院的危机过后，布莱克法官曾经在判词中写道：“我们拒绝作为‘超级立法机构’坐在这里。立法机构是把斯密、斯宾塞、凯恩斯爵士抑或其他人作为导师，并非我们法官所考虑的问题。”这句话不仅是法院对自身的反思，也道出了高级法传统的局限所在。
二
美国宪法历史上出现过两波司法能动主义的浪潮：二十世纪初的洛克纳时代和二战后的沃伦法院。沃伦法院成就了司法历史上的一段佳话，而洛克纳时代的失败不仅已经盖棺论定，也成为了“反多数难题”的最佳例证。同为司法能动，却在历史上留下了截然不同的评价，这其中的原因就在于著名的“第四脚注”为司法审查提供了新的论证。众所周知，最高法院在1937年因罗斯福的压力转入司法节制，但也正是在这段法院韬光养晦的时间内出现了改变美国宪政史的“第四脚注”。虽然第四脚注现在早已成为宪法学上的经典理论，但其最初的出身并不高贵。卡罗琳案本身是一个再普通不过的案件，而斯通法官也只是选择在判词的脚注中表述自己的理论。斯通法官认为，法院在原则上应该尊重民主政治过程的决策；但这一普遍原则却存在三项例外情形。当法院面临着这三项例外情形时，严格审查就具有了正当性。第一项例外是立法侵犯了载于宪法文本上的具体权利。记取洛克纳时代的教训，斯通法官特别强调权利必须具有宪法文本的支持，而不是法官们所阐释出的权利。第二项例外指向限制政治过程的法律，这包括那些调控选举权、结社权、和平集会权的法律。“反多数