首先，哈特以“社会规则”概念取代了奥斯丁的“法律命令论”。社会规则包括初级规则和次级规则，而次级规则是法律体系存在的基础，并且三种次级规则（承认规则、变更规则和裁判规则）分别与社会实践（如立法、司法）相关。然而，规则并非只是一种存在的事实，它还要有能力约束人的行为。规则何以有能力约束人的行为，以及人们为什么要接受法律的约束？这就涉及法律的规范性问题。在哈特看来，法律的规范性来自于政府官员的践行，即政府官员将承认规则、变更规则和裁判规则这几种次级规则作为衡量他们行动的共同的公共标准。也就是说，政府官员对法律持有“反思批判的态度”：当出现偏离这些标准的行为时，他们会去批判别人和要求别人遵从。由此确立了政府官员在国家整个法律体系中的权威地位，更确切地说，是次级规则赋予政府官员“统治的权利”。正如哈特所说，义务锁链的一端由政府官员执掌。（H。L。A。Hart；The Concept of Law（2nd；ed）（Oxford uni－versity Press；1994），第87页）显然政府官员所拥有的这种权威不同于“强制性命令”，因为“强制力存在的必要条件，还需要至少有法律体系中的某些人自愿合作且接受它的规则”。（The Concept of Law，第203页）因此，哈特认为诸如“应当”、“权利”、“义务”这些法律术语并没有表达道德含义。这些术语从外在观点上看，是一些社会事实；从内在观点上看，是法律体系中某些人接受规则并将规则作为对他人背离行为之批判的表达。因此，这些术语的法律含义与道德无关。
拉兹认为法律实证主义的基本命题是“社会事实命题”（即“渊源论”），并且无需诉诸于“语义论”就可以说明法律权威的规范性面向。首先，法律的权威性与其制度性密切相关。从某种意义上说，只有最重要的社会制度体系，才能成为法律体系。其次，法律体系主张其拥有权威，是为了保障其功能的发挥。（第100～102页）拉兹认为，法律权威是一种特殊的行为理由，即它排除其他相冲突的理由。法律这样做，是为了实现社会发展目标。通常社会生活需要社会成员（或某些社会成员）之间的容忍、合作和协调，但是不同社会成员和社会群体对合作、协调和容忍的恰当方式持有不同的看法。“法律的基本作用之一，就是使某个社会成员或者有影响力的集团的私人观点不再是他们的私人观点，而是对全体社会成员都有约束力的观点……法律以提供规制行为和调整社会生活的公共可知的行为模式来确保社会成员对它的遵守。”（第44页）所以，拉兹将自己的权威概念命名为“服务性权威概念”，就是在社会协作问题上“服务于”规制人们的行为，也就是说，在社会协作问题上法律有助于行为人按照正确的理由行为。由此可见，法律是一种社会事实，是组织和规制社会生活的手段。（第133页）
有鉴于此，拉兹认为法律体系在整体上应当具有规范性效力，但是就个别规则而言，它的规范性“取决于它属于特定法律体系。”（第134页）质言之，个别法律规则的有效性取决于其所属法律体系的“体系有效性”（systemic validity）。至此，我们可以看出“渊源论”对法律权威之规范面向的解释：即法律权威的规范性主要不是依赖于个别法律规则的道德价值，而是取决于社会对有效性权威规则体系的需要这一社会事实。（Jeffrey D。Goldsworthy；‘The Self…Destruction of Legal Positivism’；in Oxford Journal of Legal Studies（1990）VoL。10；第462页）
五、法律的制度特性
通过上述分析我们可以看出，法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事实面向与规范面向统一起来。何谓制度事实？我们可以借鉴一下麦考密克（N。Mae Cormick）和魏因贝格尔（Weinberger）在这方面的研究。制度事实“不是一个纯粹的自然的事实，一个属于自然世界的原始事实。它是一种从对人类行为和其他物理的、心理的事件所做的解释中产生的事实，这种解释是根据一组现行的人类规则和习惯作出的。”（《制度法论》，尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第119页）并且“这些事实必须与人们可能有的采取行动的理由有关；更重要的是，它们属于采取行动和判断行动所需的那一类标准的理由或根据。”（《制度法论》，第121页）
奥斯丁认为将法律视为一种制度性事实（主权者的命令）是至关重要的。法律的权威性在某种程度上就与这一事实有关。奥斯丁认为，构成法律的特殊命令来源于主权者（主权者可能是某个人或某些人），主权者被社会中的大多数人习惯性地服从，而他本身对其他任何优势者并无习惯性地服从，并且主权者的命令以制裁的威胁为后盾。（John Austin；The Province of Jurisprudence Determined（London；1954）；Lecture VI；第192～195页）对奥斯丁来说，如果不诉诸于这一制度事实，就无法说明构成法律的规范是什么，也无法说明作为行为理由的规范是什
么。法律作为行为理由之所以具有强制力，这是制度的规定和要求。尽管奥斯丁对法律作为制度事实的分析并没有为法律作为行为理由这一问题提供更多有价值的说明。但是，法律是一种制度事实，这足以使它在行为理由的一般权衡中占据重要地位——“强制性优势”地位。
哈特权威观的制度特性亦非常明显。毫无疑问，哈特的法律体系存在于一个“健康”的社会中。在这样的社会里，存在着中央组织的立法、司法和执法机关，它们“各守本分，各司其职”，保障社会制度运行井然有序。并且，在这样的社会里，有权发布指令的公职人员和普通公众之间存在着一种“优势——服从”的关系。但是，与奥斯丁的“强制性优势”不同，哈特认为政府官员的优势地位是一种“权威性优势”，它更值得人们去尊重。
由此可见，哈特所构建的社会是一个具有明确“社会分工”的社会，一个人的社会角色决定了其社会职责，所谓“职位决定职责”。社会授权是根据职位而定，而不是“因人而定”。一个人在不同的职位上拥有不同的职责。例如，一位法学专家担任法官，由于他是法官，所以他拥有法官的权威，但是当他离开法官岗位，他可能因其学术影响而拥有其他形式的权威，但却不再拥有法官之权威。这一切皆出自于社会制度的规定。因此可见，哈特的权威概念强调“一个人处于权威地位”，而不是“一个人是权威”。然而，在此哈特的权威观并没有与奥斯丁的权威观产生实质性分野，因为从某种程度上说，“权威性优势”与“强制性优势”可以混同，两种权威观的彻底决裂发生在由“外在权威观”到“内在权威观”的转向上。
拉兹更为强调法律的制度特性。他认为，如果一个规范体系没有设立审判机关来负责调整在适用该法律体系的规则时产生的争议，那么它就不足以被称为法律体系。而且只有它具有权威性，并在社会中占据至高无上的地位时，才能被认为是法律体系。换句话说，法律是具有最高权威的指引系统和审判系统。正是因为法律是一种制度事实，所以它的规范性并非来源于道德的力量。法律体系所包含的行为标准都以某种方式与相关审判制度的运行相联系；它既不包括所有的正当性标准（道德或其他），也没有必要包含所有的社会规则和习俗，而仅包含那些具有制度关联性的标准。因此，我们不能以道德因素作为判断某一规则是否属于权威性规则体系的标准。否则，将会发生这样的情况：构成重要社会制度的规则并非是法律，而那些不属于社会制度的规则却可能成为法律。这显然不利于实现社会治理的目标。所以说，“如果法律是一种特殊的社会制度，那么所有属于这种社会制度的规则都是法律规则，不管它们在道德上多么令人反感。”（第40页）
法律实证主义者将法律作为一种制度事实，有两层意义：（1）既然法律是一种制度事实，所以我们可以像认识其他社会事物一样认识法律，也就是说，我们对法律的认识是一种经验式认识。（2）对法律这种制度事实之正当性的判断，不能诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准。恰恰相反，制度的正当性根据不是社会理想，而是社会成规——习惯和惯例。
（《法律的权威》，约瑟夫·拉兹著，朱峰译，法律出版社2005年9月版，27。00元）
“反多数难题”不是一个难题
任东来
读完田雷的《当司法审查遭遇“反多数难题”》（《博览群书》2007年第2期），颇有感慨。该文是对钱锦宇《也说美国宪政的“反多数难题”》（《博览群书》2006年第8期）的补充，而钱文是对拙作《凭什么独立的法官比民选政客更有权威？》（《读书》，2003年第10期）的一个回答。拙作又是对强世功与美国宪法学者麦德福学术对话《司法独立与最高法院权威》（《读书》，2003年第5期）的一个评论。这样一种学者间不断“接着说”的良性互动无疑是学术人生的最大乐趣。
一
田雷比较准确地介绍了美国学者在解决“反多数难题”这一美国宪政悖论时的三种思路：基本权利说、政治过程论和司法节制主义。如此多的美国一流宪政学者致力于解构这一难题，的确让读者品尝了美式学术佳肴，领略到宪政理论中历史、文本和逻辑的精彩表演。因为美国人视宪法为立国之本、治国之根，“宪政无小事”，加上美国宪法学教授相对过剩，故导致“反多数难题”备受学界关注，给人的印象似乎这是一个关系到美国宪政的存亡兴衰的大问题。
不过，从另一个角度来看，或者以中国的标准来衡量，则可以用一句国内的和事佬最常用的话来概括：“这算多大的事儿？”仔细琢磨，这的确不是太大的事。因为美国最高法院历史上，审理的案件成千上万，否决的国会法律，也就是所谓“反多数”行为，满打满算也不到两百个，其中真正重要的法律可能也就三五十个。可以想象，如果它三天两头挥舞着违宪审查的大棒，否决国会的立法，被惹怒的国会可以间接地废掉最高法院的“武功”。虽然宪法保障大法官终生任职、俸禄无忧，但是国会也有两个杀手锏，其一它可以确定最高法院的上诉管辖范围，其二它可以确定最高法院大法官人数的多寡。
最高法院在美国民众心目中的威望，很大程度来自于它的节制和独立独行。在民众看来，最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于，大法官不像政客那样随波逐流，除了宪法和法律之外，他们不对任何人负责。这一超然地位使他们有可能超越眼前的权利之争和权宜之计，而关注于基本的价值和长远的目标。所以，最高法院偶尔的反多数行为，不仅为民众所谅解，甚至可以被视为大法官卓尔不群、目光远大的表现。
为了维持自己超然物外的形象，树立自己的权威，在长期的宪法实践中，最高法院也积累了一系列回避棘手问题的招数。当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法。美国行政法权威安德森教授向中国读者解释说：“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直面问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样方式做出的：它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”（威廉·安德森：《美国政府监管的宪法基础》，《南京大学学报》，2005年第4期）
如果考虑到这些因素，“反多数难题”就并不像它表面所反映得那样可怕。社会上对最高法院某些裁决声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的“哭诉”。退一步讲，“反多数难题”这一命题本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。让我们先看执法（行政）部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在50％左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人制度，因此，还会出现2000年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什第一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？
再看立法部门的“多数”基础。美国国会选举的投票率比总统大选更低，基本在30％上下。因此，议员完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了340万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了1900万人口；两者所代表的人口比例差距是5．6比1。这还不是最糟糕的，最大的差距出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是70比1。换句话说，就参议员代表性而言，70个加州人才抵得上一个怀俄明人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。因此，否决这样立法部门通过的法律，未必都是反多数。
而且，由于美国选民的投票通常不是严格的按党派界限投票，因此，白宫和国会往往被不同党派所控制，这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在1946～2000年间，一半以上的时间（每十年中有六年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派所控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。
像田雷所介绍的，在审查国会或各州损害美国宪法《权利法案》的立法方面，也就是涉及到宪法所保障的个人基本权利和民事自由方面，最高法院的司法审查不存在什么“反多数难题”。因为这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想：“个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”
现代司法审查的另外两个领域是那些可能限制某些人群平等地参与政治进程的立法和歧视某些弱势社会群体的立法。最典型的两个案件就是田文提到的涉及“一人一票”的“卡尔诉贝克案”和开启废除种族隔离制度的“布朗案”。从技术上讲，这两个案件并不能够作为反多数难题的例证，因为它们涉及的都是一些州法，而